厘清破产管理人法律地位，重构企业破产法结构-亚洲娱乐界

厘清破产管理人法律地位,重构企业破产法结构

——北京大状有约法律咨询有限公司破产法律部

目前,我国《企业破产法》正在准备修法中,我们从《企业破产法》实施至今的17年来,一直办理了大量的破产案件,对其实施过程中出现的前沿一线问题特别是破产管理人的实践表现与心理态度非常清楚。《企业破产法》虽然是我国商事立法史上的一项进步,但囿于其制订的时代背景以及外部商事环境一直在日新月异的突变,特别是互联网信息化、大数据、云计算、人工智能等高新技术的迭代,经济全球化程度加深、国家宏观调控力提升等因素影响,导致《企业破产法》需要重修,以适应外界变化。而这其中,首要的重点之一便是对破产管理人的法律地位的重新界定,因为它直接决定了破产立法的结构与功能的发挥。

我国《企业破产法》并未明确破产管理人的法律地位,这给人留下了空洞与混沌的感觉。我们从关于破产管理人职责与在破产程序中的功能中进行推论,往往容易得出错误的结论。它之所以未作明确规定,应当是立法者自己无法把握这个概念,因为当时的立法者并未有一线实践经验。我们认为,任何法律概念都是一个具备历史属性与文化属性的概念,同时,也具备政治与经济属性,这些属性,归纳起来就是实践与经验的属性。因此,对概念的界定与分类,都不可能超越相对尺度,我们只能做到尽量放大其适用的时间长度能达到理论普适的效果。尽管如此,我们也不能因而生畏而不去界定它。破产管理人的法律地位不是纯理论的空中楼阁,它来自于破产案件的实践这块土壤,必然要服务于破产实践。本文尝试从我国破产案件实践需求中,推导出破产管理人的法律地位。

一、德国破产法理论界对于破产管理人法律地位的界定

作为大陆法系的主要代表,德国破产法理论界主要从两个大的方面即职务法上的地位和民法上的地位。

所谓职务法,就是德国破产法。即:破产管理人的行为性质是相对于行政行为即公共行为而言的履行私人职务的行为。德国破产管理人只能是自然人,主要是律师,个别情况是注册会计师或税务咨询师。而且,德国破产管理人的权力相当大,破产法院主要是通过工作汇报、罚金而不是强制管束来监督破产管理人,管理人采取特别重大措施时虽然需要债权人委员会同意,但违反该义务并不影响其措施的对外效力。唯一对破产管理人有一定约束的是当其违反破产法上的注意义务时应承担损害赔偿责任。但众所周知,这个规定肯定是非常弹性的,不太具备实操性。目前,国内还没有德国破产管理人承担损害赔偿责任的具体数据。

所谓民法上的地位,是指管理人以什么身份为破产财团工作?主要有机关理论、代理人理论、中立行为理论。机关理论认为破产财团是一个具有独立权利能力的法律主体与破产诉讼的当事人,而破产管理人只不过是这个法律主体的代表,类似于公司的法定代表人。代理人理论认为破产管理人是破产企业法定或指定的代理人,代为处理破产财团的和解、重整或收集、变价、分配等事务。中立行为理论认为破产管理人既不是债务人的代理人也不以自己名义行事,而是作为他人财产的管理人。德国主流观点是采纳职务理论,即破产管理人作为私人职务承担者,以自己的名义为破产财团行事。

机关理论只是代表破产财团这一拟制法律主体,没有代表其它权益主体,不合常理。代理人理论的主要缺陷是强调了破产管理人对破产企业的利益的代理,显然让破产债权人难以接受。中立行为理论不代表任何人的权益,有点乌托邦而不切实际。职务理论强调破产管理人以自己的名义,也不太合适,因为破产事务并不是破产管理人的自己事务,破产管理人并没有独立的利益在破产程序当中可以经营,故以自己名义并不合乎经济人假设。

二、重新定位:破产管理人是代表破产债权人权益的专业代理人。

破产管理人从各方面的实践利益关系来讲,都是破产债权人权益的专业代理人。第一、破产管理人的报酬,来自于破产财产的变价,而破产财产,在最终的角度看,实际上是破产债权人的远期财产,类似于期货。因此,破产管理人实际上是从破产债权人处取得报酬。第二、破产债权人往往是银行等机构,在这种情形下,破产管理人在破产程序之外,往往与这些机构性债权人存在密切的关系,有些破产案件的破产管理人就是破产债权人直接向法院推荐的。第三、破产管理人从社会资源的角度上讲,往往更愿意与在数量上财力上占据优势的破产债权人交往,容易在私下形成合作或熟人关系。因此,我们没有必要无视这个实际的社会关系与利益关系,而非要从理论上给破产管理人安一个不符合其实际身份的名义身份,这反而容易迷惑其它破产程序主体甚至给破产管理人寻租或违法交易提供一个法律屏障。

有人或许认为,破产企业的权益谁来代表?这个问题其实不用担心,破产企业的权益应当由破产企业自己聘请的专业破产律师去维护与实现,而不可能期待由破产管理人来一身兼职去代表,这不符合经济人规律,也不符合人性。法律概念必须遵循人性与实践,才是科学的概念。吃人的嘴软拿人的手软,这个俗语,话糙理不糙。法律的生命在于经验而不是逻辑。因此,破产企业的权益唯有依靠自己的付费激励由自己的专业律师去争取与保全,这是民法典、公司法、民事诉讼法赋予,而不是破产法赋予的。如果不从诸多部门法的体系去考虑破产管理人地位而仅仅从破产法这一个部门法入手,是很容易走入误区。

明确地通过立法将破产管理人的法律地位定位为破产债权人权益的专业代理人,同时,对破产企业的权利予以明确,给破产企业的代理律师进入破产程序全流程以更多的通道,那么,破产企业的代理律师就可以以权利武器,与破产管理人形成相互竞争的张力关系,维持破产程序中的权利、利益的均衡分配状态,形成充分的、有效的竞争环境,实现实质上的公平与公正。这样,破产法的结构实际上是二元竞争性的对抗制结构,而不是破产管理人独享权力的一元制的结构。本文之所以提出这样的设想,是因为实践中,破产企业的权益与代表是缺位的,破产管理人也不可能代表所有人的利益,特别是不可能代表对立双方的利益,这在逻辑与心理学上不可能,在人性上也不可能,这是一个伪概念。因此,德国破产法理论界认为破产管理人是“照顾所有参与人的利益”,是一个空泛的幻想。

为什么要设立破产管理人制度,是因为破产事务的处理涉及的时间较长,事务比较多,法院的法官数量根本负载不了这样的工作量,而破产债权人共同付费推举来选定一名管理人,是符合现代市场经济的边际成本理论的,是提高司法效率的法律经济学的必然结果。同时,也是为了社会稳定的政策考虑,因为它假定破产管理人能够代表全体债权人的利益,能够从社会心理学上获得正向评价和心理补偿。因此,破产管理人是天然的破产债权人的代表,同时,附带的给司法减负,它不可能更不必要同时代表破产企业的权益。

总之,我国《企业破产法》的新修,应注重搭建竞争性的二元利益主体的平台,而破产法院只不过是一个吹哨人。